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15 de Maio de 2021

Ação de Reparação de Danos Morais c/c Tutela de Evidência

Atraso na Entrega do Produto

Guilherme Mourão, Advogado
Publicado por Guilherme Mourão
há 11 meses
Ação de Reparação de Danos Morais c/c Tutela de Evidência.docx
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M.M. JUÍZO DO ... JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORUM REGIONAL DE BANGU DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

FULANA, brasileira, solteira, professora, inscrita no CPF nº XXXX, com número de identidade nº XXX, nascida em XXX, residente e domiciliada na Rua XXXX, Rio de Janeiro, com endereço eletrônico XXX@gmail.com, perante Vossa Excelência, por seu advogado infra-assinado, com escritório localizado na Rua da Conceição, nº 141, sala 1106, Centro, Niterói/RJ, CEP.: 24.020-085, com endereço eletrônico gm@valentemourao.com.br, onde receberá futuras intimações, conforme art. 105, do CPC, com procuração em anexo, propor:

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS c/c TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

pelo procedimento especial da lei 9.099/1995, em face de B2W COMPANHIA DIGITAL, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.776.574/0006-60, com sede na Rua Sacadura Cabral, nº 102, Rio de Janeiro, Cep 20081-902, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:

1. PRELIMINARMENTE:

a) APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

No que se refere ao caso em questão, o autor encontra-se na posição de consumidor, uma vez que adquire a prestação de serviço com base no art. da lei 8.078 de 1990 e utiliza do serviço como destinatário final, conforme art. 2º da mesma lei, possuindo todas as características de vulnerabilidade, tais como a técnica, econômica e jurídica.

b) DA COMPETÊNCIA:

Trata-se de relação de consumo, com base no art. da lei 8.078 de 1990, sendo, portanto, aplicável o art. 101, I do CDC que autoriza a propositura da presente ação demandada no foro do domicílio do autor.

2. DOS FATOS:

A autora em meio a pandemia do COVID-19 decidiu comprar um novo aparelho de celular, uma vez que o seu estava ruim e durante a quarentena o produto se viu ainda mais essencial para o dia a dia. Desta forma, procedeu no dia 29/04/2020 com a compra de uma Celular Samsung Galaxy M10 32GB DUAL CHIP ANDROID 9.0, pagando o valor de R$849,00 (oitocentos e quarenta e nove reais), conforme nota fiscal anexa.

Informa a autora que somente optou comprar no site da ré pois o prazo para entrega era o mais rápido dentre os concorrentes, prometendo a ré entregar o produto ATÉ O DIA 13/05/2020, conforme tela abaixo:

Ocorre que, a autora não recebeu o produto até a data pactuada entre as partes, tendo entrado em contato com a requerida, através do telefone de nº 4003-4848, conforme telas anexas.

A autora falou com a atendente, que informou que o produto estava atrasado e chegaria no dia 15/05/2020, conforme protocolo de nº 200512049548.

No entanto, para frustração e desespero da autora o produto também não chegou no dia 15/05/2020, fazendo com que a demandante novamente entrasse em contato com a ré, novamente desta vez pelo chat da ré, e recebeu a informação de que somente no dia 19/05/2020 alguém entraria em contato, ou seja, SOMENTE 4 DIAS DEPOIS, conforme tela abaixo:

Entretanto, para mais uma frustração da autora, NINGUÉM ENTROU EM CONTATO COM A MESMA NO DIA 19/05, deixando a autora completamente constrangida e sem um aparelho de celular, em plena pandemia, sofrendo demais com a situação, pois o celular é um grande aliado no dia a dia durante a quarentena.

A autora resolveu então entrar novamente em contato telefônico com a ré, ACUMULANDO MAIS DE 20 LIGAÇÕES COM A REQUERIDA, SOMANDO MAIS DE 20 MINUTOS AO TELEFONE, E SEM RESOLVER O PROBLEMA QUE FOI CRIADO EXCLUSIVAMENTE PELA RÉ, conforme telas anexas.

Ocorre que, todos os prazos fornecidos pela ré já se esgotaram, não tendo a autora nem mesmo uma resposta ou algum tipo de informação sobre o atraso. E para a surpresa da autora, no dia 20/05/2020 a data de entrega do produto foi alterada no site, passando a constar como “HOJE”.

No entanto, dias se passaram sem que o produto fosse entregue, não tendo a autora outra solução a não ser ingressar com a presente demanda.

O dano moral no caso em tela esta amplamente demonstrado, uma vez que o problema foi criado exclusivamente pela requerida e facilmente poderia ser sanado, mas a ré sempre se quedou inerte em oferecer uma solução ao problema da autora, trazendo um dano significativo, prosperando reparação pelos danos sofridos.

Deve-se frisar que até o presente momento NÃO HOUVE A ENTREGA DO PRODUTO e tampouco fizeram qualquer tipo de contato para dar informação ao consumidor.

Desta forma, ficou o impasse sobre o tempo que esta situação vem se arrastando. O demandante não recebeu mais nenhum contato com previsão de entrega e necessitada do produto o mais rápido possível.

Devemos observar, ainda, a teoria do desvio dos recursos produtivos do consumidor (explicada nos fundamentos jurídicos) – APLICADA DE FORMA MAJORITÁRIA, que deixa claro que o consumidor, por ficar absolutamente vulnerável e tendo em vista as práticas abusivas por parte das fornecedoras de produtos e serviços, evidencia que o autor sofreu com a PERDA DE SEU TEMPO PRODUTIVO, ou seja, o tempo que a mesma teria – tempo esse de um ano – para outras atividades (seja descansar ou trabalhar) não foi utilizado para o seu devido fim, por um problema ocasionado NÃO por sua culpa, mas por culpa da empresa. NÃO EXISTE TEMPO IMPRODUIVO. Esta teoria vem sendo aplicada de forma vasta no Tribunal no RJ, conforme jurisprudências acostadas aos autos.

Com o ocorrido, não restou alternativa senão a presente ação, para que a demandante seja reparada no âmbito extrapatrimonial e para obrigar a empresa a fornecer o serviço contratado, tendo em vista todo o afeto a dignidade da pessoa humana e ataque aos direitos do consumidor.

3. DA TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA

Primeiramente, destaca-se o fundamento do pedido de antecipação da tutela Jurisdicional, disposta na Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, em que há a busca de assegurar o resultado prático da sentença:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

Destaco ainda a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o Novo Código de Processo Civil:

Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

II – às hipóteses de tutela de evidência;

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

No que diz respeito aos requisitos genéricos para concessão de tutela provisória, é necessário que a parte apresente probabilidade do direito alegado. O art. 311 esclarece que a tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração de perigo, quando presentes as situações previstas em seus incisos, o que não exclui a necessidade de existência de probabilidade do direito.

Muito embora seja possível afirmar, em um primeiro momento, que se o direito é evidente, por consequência lógica, a probabilidade está presente em seu “grau máximo”.

É possível afirmar que o direito autorizador da concessão da tutela de evidência, conforme expresso no CPC/15, é aquele provável (a mesma probabilidade necessária à concessão da tutela de urgência) que, por sua vez, encontra reforço em um dos incisos do art. 311 supramencionado.

Desta forma, é coerente afirmar que o efetuou a compra do produto, passou-se o prazo de entrega e o mesmo não ocorreu. Todos os documentos necessários para o deferimento da tutela provisória de evidência estão anexados aos autos (prazo de entrega, nota fiscal, protocolo, ligação e comprovação de compra do produto).

Por fim, requer o deferimento para realizar a entrega do produto Samsung Galaxy M10 32GB DUAL CHIP ANDROID 9.0polegadas, sob pena de multa diária em caso de descumprimento.

4. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

a) DO DANO MORAL

Quando se pleiteia uma ação visando uma indenização pelos danos morais sofridos, não se busca um valor pecuniário pela dor sofrida, mais sim um lenitivo que atenue, em parte, as consequências dos prejuízos sofridos.

O dano moral está claramente demonstrado tendo em vista a teoria do desvio dos recursos produtivos do consumidor que vem sendo aplicada, uma vez que a autora teve seu tempo desviado para resolver um problema causado pelo réu, sendo que até a presente data não possui solução para o caso.

A autora está sem o produto, UM APARELHO CELULAR, em sua residência, o que vem lhe causando enorme transtorno em meio a pandemia, não tendo um celular, para poder se distrair, causando, desta forma, tanto o dano moral subjetivo (dor, sofrimento e angústia) quando em relação ao dano moral objetivo (honra e o nome) perante sua família.

Além do exposto, não se deve olvidar o caráter punitivo-pedagógico da medida diante da conduta das Rés, que deixou de observar os critérios da boa-fé e da transparência nas relações contratuais que deve reger as relações consumeristas.

Evidentemente o resultado final também leva em consideração as possibilidades e necessidades das partes de modo que não seja insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem tão elevado que cause o enriquecimento indevido da vítima.

É certo dizer que houve o descumprimento dos preceitos básicos do direito do consumidor, tais como o direito ao serviço de qualidade imposto pela Carta magna bem como a falta de credibilidade e de confiança para com o consumidor.

Conforme dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. , VI, é direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos sofridos. Deve-se levar em consideração a indignação e desespero da autora tendo em vista as cobranças feitas em que a expos ao ridículo, bem como a falha na informação quanto a não entrega do contrato no ato da assinatura do contrato.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

‘’Não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem violação do dever jurídico pré-existente, uma vez que a responsabilidade pressupõe de uma obrigação.’’. Cavalieri, Sergio.

Neste contexto, podemos acrescentar que a responsabilidade das empresas rés é objetiva, tendo em vista os princípios norteadores do Código de Defesa do consumidor, não se falando em responsabilidade subjetiva, ou seja, demonstração de culpa. Destaca-se, aqui, que a demandada deve PRESERVAR A CONFIANÇA DO CONSUMIDOR, buscando impor um serviço de excelência, o que não ocorreu.

O art. 927, do CC, nos traz que a reparação está vinculada ao ato ilícito. Desta forma, a partir do momento em que a empresa ré descumpriu com princípios e dispositivos do CDC, estamos diante de um dano sofrido pela demandante. O cálculo relativo ao dano moral é feito conforme a sua extensão, de acordo com o art. 944, CC.

Podemos inferir que não pairam dúvidas quanto ao ato ilícito praticado pela demandada. A prática adotada pelas empresas demandada revela absoluto desprezo pelas mais básicas regras do direito do consumidor e à boa-fé objetiva nas relações comerciais, impondo resposta à altura.

Ainda, na Constituição Federal de 1988, em seu artigo , inciso X, também deixa claro que a todos é assegurado o direito de reparação por danos morais.

Portanto, cumpre assinalar, que não se pode admitir como plausível a alegação de mero dissabor, conforme explicado acima, tendo em vista que essa justificativa apenas estimula condutas que não respeitam os interesses dos consumidores.

Assim, faz-se necessária a reparação dos danos morais sofridos pela parte autora, cumprindo a dupla natureza da indenização, qual seja a de trazer satisfação ao interesse lesado e, paralelamente, inibir o comportamento antissocial do lesante.

Sendo assim, demonstrados o dano e a culpa da Requerida, se mostrando evidente o nexo causal, ficando evidente o liame lógico entre o acontecimento e o resultado. Ficando desde já a parte Ré na obrigação de reparar.

b) DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Em relação a um suposto entendimento de enriquecimento ilícito, deve ser analisado a luz da causa e consequência. Não se pode entender que uma indenização de R$ 5.000,00, por exemplo, faça com que o autor fique “rico” com o arbitramento deste tipo de indenização.

Este tipo de indenização relativa a danos morais não possui escopo em nenhum caráter objetivo, pelo contrário, parte da sensibilidade do julgador em entender o razoável para a lide, sem causar enriquecimento ilícito, porém, quantias baixas como vem sendo aplicadas não tem o condão de satisfazer a obrigação, deixando em aberto a conduto ilícita do réu.

O instituto do dano moral não foi criado somente para neutralizar o abalo suportado pelo ofendido, conforme já mencionado, mas também para conferir uma carga didático-pedagógica a ser considerada pelo julgador, compensando a vítima e prevenindo a ocorrência de novos dissabores a outros usuários. O caso em apreço se enquadra perfeitamente nesses ditames, tendo em vista que a empresa demandada pratica esses atos abusivos apenas porque sabem que muitos clientes/consumidores não buscarão o judiciário a fim de recuperar o valor pago indevidamente, seja por falta de conhecimento, seja pelo custo/benefício de ingressar na justiça, assim sendo se torna vantajoso para as demandadas continuarem agindo assim e lesando os seus clientes. Desta forma, deve-se imputar as demandadas a obrigação de indenizar os prejuízos incorridos pelo autor.

Pelo exposto, o que requer o requerente é que haja o entendimento de que indenizações baixas não deixam ninguém mais rico, uma vez que atualmente, valores como o exposto acima não tem o potencial de enriquecer ninguém na atual conjuntura de nosso país.

c) DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

O art. , III, da lei 8.078 de 1990, estabelece que a relação entre fornecedor e consumidor devem respeitar preceitos básicos de boa-fé e equilíbrio, o que não ocorreu no caso em questão, visto que a ré se aproveitou da fragilidade do consumidor e impôs valores abusivos e cobranças indevidas.

No que se refere ao art. 6º, II, III, IV, do mesmo diploma legal, estabelece que:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012)

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

A inteligência deste artigo nos permite enxergar que a ré extrapolou qualquer limite quanto a abusar de sua força econômica e social, uma vez que nenhum regramento acima exposto foi obedecido de forma leal. O autor foi induzido ao erro em achar que receberia o produto no prazo acordado e a informação não foi clara nas respostas recebidas.

Portanto, a PRÁTICA É TOTALMENTE ABUSIVA, conforme foi exposto acima.

d) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por fim, a inversão do ônus da prova tem como fundamento a situação de desvantagem entre o consumidor e fornecedor de serviço, conforme art. 6, VIII, do CDC, em que houve a comprovação de mais que o mínimo de lastro probatório.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Pelo exposto, é de conhecimento geral de todos os operadores do direito que a regra do ônus da prova cabe a quem alega, porém, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor de serviço ou produto, a regra sofre uma “flexibilização”, com o objetivo de criar uma igualdade no plano jurídico.

A inversão, para o caso concreto em discussão, se torna EXTREMAMENTE essencial, uma vez que o autor possui todos os protocolos anotados, demonstrando o mínimo de lastro probatório.

Portanto, a inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do individuo e da coletividade na forma dos artigos , inciso XXXII e 170, inciso IV, ambos da CF/88.

e) TEORIA DO DESVIO DOS RECURSOS PRODUTIVOS DO CONSUMIDOR

A teoria do desvio dos recursos produtivos do consumidor deixa claro que o consumidor, por ficar absolutamente vulnerável e tendo em vista as práticas abusivas por parte das fornecedoras de produtos e serviços, evidencia que a autora sofreu com a PERDA DE SEU TEMPO PRODUTIVO, ou seja, o tempo que a mesma teria – tempo esse de um ano – para outras atividades (seja descansar ou trabalhar) não foi utilizado para o seu devido fim, por um problema ocasionado NÃO por sua culpa, mas por culpa da empresa.

A responsabilidade é objetiva nas relações de consumo, sendo assim, não é necessário a demonstração de culpa.

A doutrina e jurisprudência, inclusive a do TJRJ, já entende pela aplicação da teoria, uma vez que o tempo produtivo do consumidor não pode ser retirado por um problema causado pela empresa ré. A empresa deve ser punida por este fato. Mesmo entendendo que não há, no Brasil o dano punitivo (punitive damage), o entendimento é que o dano moral, através da aplicação do desvio produtivo – referente, também ao dano existencial – seja aplicado.

“Neste sentido, o advogado Marcos Dessaune desenvolveu a tese do desvio produtivo do consumidor, que se evidencia quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento (lato sensu), precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências - de uma atividade necessária ou por ele preferida - para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável. Em outra perspectiva, o desvio produtivo evidencia-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, independentemente de culpa, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado pelo último ou, em outras palavras, onera indevidamente os recursos produtivos dele (consumidor). (...) Considerando não ter havido abalos maiores nos direitos de personalidade da autora, fixo a indenização por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que atende aos princípios norteadores da reparação por dano moral, com juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento, conforme Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça. Condeno a ré ainda, ao pagamento de custas e honorários, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.” (grifo nosso - 2216384-69.2011.8.19.0021)

1ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 81. 0026400-23.2017.8.19.0205 – APELAÇÃO. 1ª Ementa. Des (a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 01/11/2018 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA C/C TUTELA ANTECIPADA. ALEGAÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS REFERENTES À CONTRAÇÃO DE SEGUROS E TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL QUE DEVE SER REFORMADA. A matéria devolvida ao Tribunal para conhecimento repousa em verificar a existência de danos morais advindos da conduta da parte ré, além do termo inicial de incidência dos juros quanto aos danos materiais. Em análise aos autos, verifica-se que a parte ré que apresentou os contratos assinados quanto aos títulos de capitalização, inexistindo impugnação do autor quanto as assinaturas nos contratos. Ao revés, quanto aos contratos de seguros não restou demonstrado a efetiva contratação devendo os valores serem restituídos na forma dobrada tal como fixado na sentença. Incidência da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor. Exposição do consumidor à perda de tempo excessiva e inútil, na tentativa de solução amigável de problema de responsabilidade do fornecedor. O tempo na vida de uma pessoa representa um bem extremamente valioso, cujo desperdício em vão não pode ser recuperado, causando uma lesão extrapatrimonial. Dano moral in re ipsa. O valor da indenização que deve ser fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais), levando-se em consideração a peculiaridade do caso concreto. No que se refere aos juros sobre o valor a ser ressarcido a título de danos materiais devem incidir desde a data de cada débito indevido realizado na conta do autor, em conformidade ao disposto no Verbete nº 331 TJRJ. Precedentes deste Tribunal. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO AUTOR PARA: (I) CONDENAR A RÉ EM COMPENSAR OS DANOS MORAIS FIXADOS EM R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), QUE DEVERÁ SER CORRIGIDA MONETARIAMENTE A CONTAR DO PRESENTE JULGADO, NA FORMA DA SÚMULA 362, STJ E ACRESCIDA DE JUROS DE 1% AO MÊS CONTAR DA CITAÇÃO; E (II) DETERMINAR A INCIDÊNCIA DOS JUROS MORATÓRIOS SOBRE OS DANOS MATERIAIS INCIDAM A PARTIR DE CADA DESCONTO INDEVIDO, NOS TERMOS DO VERBETE 331 DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Ementário: 00/0 - N. 0 - 31/12/0

5ª Decisão encontrada na pesquisa de um total de 81. 0040906-62.2012.8.19.0210 – APELAÇÃO. 1ª Ementa. Des (a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 30/10/2018 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Controvérsia recursal relativa a ter restado caracterizado o dano moral e o correspondente direito do autor à indenização compensatória. Caracterizados os requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil da ré, vez que inegável o abalo psicológico ocasionado ao autor, haja vista que possuía produtos artesanais anunciados na internet e quando os interessados de várias localidades do país ligavam para fazer pedidos, recebiam a informação de que a linha não mais existia, o que lhe causava constrangimentos. Assim, deve a ré ser condenada a compensar-lhe o desgaste físico decorrente dos transtornos ocasionados, haja vista que o consumidor ficou sem o seu número de telefone fixo, após adesão ao plano de telefonia, em razão de falha na prestação do serviço, causando angústia, frustração e mal-estar ao demandante, um senhor de 70 anos de idade, que em muito extrapolam o simples aborrecimento cotidiano. Teoria do desvio produtivo do consumidor, segundo a qual o fato de o consumidor ser exposto a perda de tempo na tentativa de solucionar amigavelmente um problema causado pelo fornecedor do serviço, e apenas posteriormente descobrir que só obterá uma solução pela via judicial, é gerador da obrigação de indenizar. Esta independe de prova relativa ao prejuízo material, vez que se trata de dano in re ipsa, consoante o disposto nos artigos 186 e 927, do Código Civil, c/c o inciso X, do artigo , da Constituição Federal. Verba compensatória dos danos morais arbitrada em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Fixação dos honorários recursais. Inteligência do § 11, do art. 85, do CPC. Recurso a que se dá provimento. Ementário: 00/0 - N. 0 - 31/12/0

Conforme exposto acima, a teoria do desvio produtivo vem sendo aplicada de forma ampla no judiciário do Rio de Janeiro. O entendimento encontra-se base no fato, como salientado na explicação anterior a jurisprudência, na perda do tempo útil do consumidor para dirimir problemas causados pela fornecedora de produto ou serviço.

f) JURISPRUDÊNCIA

0019590-71.2013.8.19.0205 – APELACAO. DES. ARTHUR NARCISO - Julgamento: 01/09/2016 - VIGESIMA SEXTA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA (INDEX 121) QUE CONDENOU AS RÉS SOLIDARIAMENTE AO PAGAMENTO DE VERBA COMPENSATÓRIA POR DANOS MORAIS, NO VALOR DE R$ 2.000,00 (DOIS MIL REAIS). DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR PARA MAJORAR O QUANTUM PARA R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). O Demandante adquiriu aparelho de ar condicionado de fabricação da Segunda Ré, em estabelecimento comercial da Primeira Demandada. Restou incontroverso que o produto estava com defeito de fabricação e que a Reclamada não providenciou o reparo. Na hipótese vertente, o equipamento foi adquirido em 31 de outubro de 2012, e a instalação efetivada dois dias após a aquisição, momento em que foi constatado defeito que o tornava impróprio para o fim destinado. Verifica-se que a demanda foi ajuizada em 09 de maio de 2013, quando a Reclamante já havia esgotado esforços na solução administrativa (Index 02). Sem dúvida, verifica-se o excesso de tempo para solução do problema, necessitando o Demandante recorrer à esfera judicial para solução do impasse. Note-se que o embaraço somente foi solucionado com a prolação de sentença, em 15 de abril de 2014. Pondera-se que o Consumidor não pode aguardar, indefinidamente, pela solução do problema por parte de quem tem o dever de reparação. Incontestável o dever de compensar os danos suportados pelo Autor. Para efeito do quantum, devem ser observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, e da vedação ao enriquecimento sem causa. In casu, não se deve olvidar o caráter punitivo-pedagógico da medida diante da conduta das Rés, que deixou de observar os critérios da boa-fé e da transparência nas relações contratuais que deve reger as relações consumeristas. Neste contexto, o montante da condenação, na forma solidária, comporta majoração para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor que melhor se adequa à repercussão dos fatos, assim como à jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Em relação ao valor dos honorários advocatícios, no caso em comento, em que a ação não guarda maior complexidade, não se há de falar em majoração, devendo ser mantido o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

0028036-50.2011.8.19.0038 – APELACAO. DES.FRANCISCO PESSANHA - Julgamento: 14/09/2016 - VIGESIMA QUINTA CÂMARA CIVEL CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. VÍCIO APARENTE EM BEM DURÁVEL. DEFEITO NO AR CONDICIONADO DE VEÍCULO 0KM. AUTOR REQUER TROCA DO APARELHO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUE CONDENOU OS RÉUS AO PAGAMENTO DO DANO MORAL FIXADO EM R$10.000,00. APELO DO RÉU. CONFIRMAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO DEFEITO QUE FOI DEFINITIVAMENTE SANADO APÓS REITERADOS CONSERTOS. FALHA NO ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAR. DANO MORAL CONFIRMADO. REDUÇÃO DO QUANTUM PARA R$5.000,00, DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

g) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Por fim, a inversão do ônus da prova tem como fundamento a situação de desvantagem entre o consumidor e fornecedor de serviço, conforme art. 6, VIII, do CDC, em que houve a comprovação de mais que o mínimo de lastro probatório.

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Pelo exposto, é de conhecimento geral de todos os operadores do direito que a regra do ônus da prova cabe a quem alega, porém, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor de serviço ou produto, a regra sofre uma “flexibilização”, com o objetivo de criar uma igualdade no plano jurídico.

Portanto, a inversão do ônus da prova ocorre com objetivo de facilitar a defesa dos direitos do consumidor e, por via reflexa, garantir a efetividade dos direitos do individuo e da coletividade na forma dos artigos , inciso XXXII e 170, inciso IV, ambos da CF/88.

DOS PEDIDOS:

Por todo o exposto, requer o (a):

a. Citação da ré no endereço localizado em seu site oficial, sob pena de revelia (art. 344, do NCPC);

b. Reconhecimento da relação de consumo, com base nos arts. , , e 14º, da lei 8.078 de 1990 e sendo aplicado a responsabilidade objetiva da ré;

c. Inversão do ônus da prova (art. 6, VIII, do CPC), forçando as rés a provar que as alegações mencionadas não estão de acordo;

d. A Concessão Da Tutela Provisória De Evidência para que seja realizada a entrega do Samsung Galaxy M10 32GB DUAL CHIP ANDROID 9.0, sob pena de multa diária em caso de descumprimento, tendo sua confirmação em sentença;

e. Condenação da ré ao pagamento do montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de danos morais frente à omissão voluntária e ação da ré em violar todos os dispositivos expostos nos fundamentos jurídicos, BASEADO NAS JURISPRUDÊNCIAS SUPRACITADAS, uma vez que se tratam de caso análogo, sendo entendido que valores como este não deixam ninguém rico;

Utilizar-se-ão como provas, testemunhal, documentos, e-mails, protocolos de atendimento e fotos, bem como outras que por ventura venham a ser produzidas posteriormente, conforme preconiza o art. 32, da lei 9.099/90.

Dá-se valor a causa de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Termos em que pede deferimento

Rio de Janeiro, XXXX

________________________________________

GUILHERME TEIXEIRA MOURÃO

OAB/RJ 202.395

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